La loi bioéthique entre en vigueur ! A quoi s'attendre ?

Après avoir enfin été votée par l’Assemblée Nationale, le 29 juin 2021, et validée par le Conseil Constitutionnel, la loi n°2021-1017 du 2 août 2021 dite loi bioéthique est entrée en vigueur le 3 août..

L’APGL se réjouit des avancées que cette loi procure incontestablement et qui permettra à nombre de françaises d’accéder à la PMA en France sans considération de leur orientation sexuelle ou de leur situation maritale. Il est toutefois important d’en comprendre précisément les termes et de relever les lacunes menant à des impasses et voire une régression en droit pour la GPA qui avaient pourtant été relevées et fait l’objet de contre-propositions par l’APGL durant les débats parlementaires mais qui n’ont pas été volontairement ou non comblées.

Pour toute question sur des cas précis, consultez la foire aux questions.

I – L’ouverture de la PMA aux couples de femmes et aux femmes célibataires

La mesure phare de la loi est l’ouverture de la procréation médicalement assistée aux couples de femmes et aux femmes célibataires et le remboursement par la Sécurité Sociale du parcours de PMA que ces femmes pourront désormais entreprendre sans indications médicales : « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental »

La déception relative à l’ouverture de cet accès concerne l’exclusion explicite des personnes trans, notamment des hommes trans.

A – Un ou plusieurs entretiens préalables avec des professionnels de santé, psychiatre, psychologue, infirmier

Avant la mise en œuvre pratique de la PMA, la femme célibataire ou le couple devra s’entretenir avec un ou plusieurs médecins et d'autres professionnels de santé de l'équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire du centre.

Ces entretiens considérés comme indispensables, qui visent à vérifier la motivation et à informer des modalités et des conséquences du processus engagé font courir un délai de réflexion d’un mois au terme duquel le couple ou la femme célibataire doit réitérer son consentement au processus de PMA.

Si ces entretiens ne déterminent pas l’accès à la PMA, ils peuvent toutefois entrainer un délai de réflexion supplémentaire si l’équipe médicale le juge nécessaire. En cas de refus ou de report, les motifs sont communiqués si la demande en est faite.

B – Le consentement au don et la reconnaissance conjointe anticipée en cas de recours à la PMA par un couple de femmes

•  Le consentement au don

Comme pour un couple de sexes différents, le couple de femmes qui souhaite s’engager dans un parcours de PMA en France devra préalablement consentir devant notaire au don de gamètes nécessaire.

Le notaire, les informera des conséquences de leur acte au regard de la filiation ainsi que des conditions dans lesquelles l'enfant pourra, s'il le souhaite, accéder à sa majorité aux données non identifiantes et à l'identité de ce tiers donneur.

« Le consentement donné à une assistance médicale à la procréation interdit toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation, à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de l'assistance médicale à la procréation ou que le consentement a été privé d'effet. »

« Le consentement est privé d'effet :
- en cas de décès,
- d'introduction d'une demande en divorce ou en séparation de corps, de signature d'une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel selon les modalités prévues à l'article 229-1
- ou de cessation de la communauté de vie,

→survenant avant la réalisation de l'insémination ou du transfert d'embryon : le couple doit donc être uni et vivant au moment de cette étape du parcours.

- Il est également privé d'effet lorsque l'un des membres du couple le révoque, par écrit et avant la réalisation de l'assistance médicale à la procréation, auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette insémination ou ce transfert ou du notaire qui l'a reçu. »

• La reconnaissance conjointe anticipée

Lors du consentement au don réalisée chez le notaire, le couple de femme procèdera toujours dans son Etude à une reconnaissance conjointe de l’enfant. Cet acte de reconnaissance sera ensuite remis par l’une des deux femmes ou par la personne chargée de déclarer la naissance de l’enfant à l’Officier d’état civil, qui l’indiquera en marge de l’acte de naissance.

Si l’acte de consentement au don est aussi exigé pour que les couples de sexes différents, qui recourent au don, puissent accéder à la PMA, il ne leur est nullement imposé une reconnaissance conjointe anticipée pour que la filiation à l’égard de la personne qui n’a pas accouché de l’enfant, soit établie dès la naissance. A la naissance de l’enfant, la femme qui accouche établit sa filiation par le fait même d’avoir accouché et son partenaire est soit présumé le père du fait du mariage avec la femme qui a accouché, soit reconnait l’enfant devant l’officier d’état civil ou le notaire, sans que la mère soit partie prenante à cette reconnaissance.

L’APGL a dénoncé tout au long de l’élaboration de la loi ce nouveau mode d’établissement de la filiation, créé pour l’occasion et réservé aux couples de femmes ayant recours à une PMA, en raison de la stigmatisation qu’il génère, de la discrimination qu’il introduit entre couples de même sexe hors parcours PMA et de la révélation du mode de procréation qu’il induit par sa mention sur l’acte de naissance de l’enfant, accessible à un certain nombre de tiers tout au long de la vie de l’enfant.

Pour autant, ce nouveau mode d’établissement de la filiation permettra à l’enfant de bénéficier dès sa naissance d’une double filiation simultanée, à l’égard de ses deux mères, sans avoir à passer par une procédure judiciaire en adoption de l’enfant du conjoint-e , aléatoire, longue et couteuse comme cela était nécessaire par le passé. Il n’en demeure pas moins que même si le parcours médical est remboursé par la solidarité nationale, le recours nécessaire au notaire pour le consentement au don et pour la reconnaissance conjointe anticipée entrainera quelques couts non négligeables.

La question qui se pose est celle de savoir comment cette procédure se déroulera lorsque l’enfant naitra d’une PMA réalisée à l’étranger ?

Si l’intention du législateur est de permettre d’accéder à la reconnaissance conjointe anticipée que l’on recourt à la PMA en France ou à l’étranger, en l’absence de précisions dans le texte même de la loi et en l’absence d’une circulaire attendue sur ce point, que devront demander les notaires pour réaliser la reconnaissance conjointe anticipée ? La question reste entière …

Le législateur a en revanche prévu d’intégrer dans le dispositif légal d’établissement de la filiation, par un dispositif transitoire, les PMA étrangères déjà réalisées à l’étranger et c’est une bonne nouvelle !

Car nombre de couples de femmes qui n’ont soit pas souhaité se marier, soit n’ont pu se marier, ne pouvaient voir la mère d’intention reconnue légalement en raison d’une procédure en adoption exigeant le mariage et le consentement de la mère légale.

C – La reconnaissance conjointe, dispositif transitoire d’établissement de la filiation de l’enfant né d’une PMA réalisée à l’étranger par un couple de femmes

Un couple de femmes qui a eu recours à une PMA à l'étranger avant la publication de la loi, pourra faire, devant le notaire, une reconnaissance conjointe de l'enfant dont la filiation n'est établie qu'à l'égard de la femme qui a accouché. Cette reconnaissance établira la filiation à l'égard de l'autre femme.

La reconnaissance conjointe sera alors inscrite en marge de l'acte de naissance de l'enfant sur instruction du procureur de la République, qui vérifiera a priori certaines conditions :

• La PMA a été réalisée à l’étranger avant la publication de la loi dans le cadre du projet parental du couple de femmes;
• La filiation de l’enfant n’a été initialement établie qu’à l’égard de la femme qui a accouché.

Une déclaration conjointe de changement de nom est toujours possible conformément à l’article 311-23 du code civil indique une dépêche de la Directions des Affaires Civiles et du Sceaux aux Procureurs de la République du 28 août 2021. Cette disposition est applicable pour une durée de trois ans à compter de la publication de la loi, soit à compter du 4 août 2021 et jusqu’au 4 août 2024. Si ce texte ne renvoie à aucun décret et ne liste pas véritablement les documents qu’il conviendra de produire pour que le Procureur de la République donne l’instruction de transcription de la reconnaissance sur l’acte de naissance de l’enfant, cette disposition transitoire dans son principe ouvre des perspectives notamment aux couples séparés et qui ne sont pas en conflit.

Notons toutefois que cette disposition ne permettra pas à la mère sociale séparée et en conflit avec la mère légale, son ex-partenaire, de voir établie la filiation de l’enfant à son égard.

Par ailleurs, l’esprit du législateur est de n’intégrer dans le dispositif d’établissement de la filiation que l’enfant né de PMA et non l’enfant né d’un don amical ou d’une PMA dite artisanale, quelque soit la provenance du sperme. Pour la filiation de ces enfants, seul reste possible l’adoption intra familiale à la condition pour les parents, d’être préalablement mariées.

II – L’accès aux origines, nouvelle donnée d’importance.

Alors que jusqu’à présent, l’identité du donneur dans la PMA demeurait strictement confidentielle et que ni les parents d’intention, ni l’enfant ne pouvaient y avoir accès, la loi change à ce sujet radicalement le contexte puisque désormais des données non identifiantes ou identifiantes pourront être obtenues par l’enfant sur demande à sa majorité, auprès d’une commission spécifique dénommée « commission d'accès aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur », qui est la seule habilitée à mettre en relation le donneur et les enfants qui en feront la demande. .

Ni les parents, ni le donneur ne pourront s’opposer à la volonté de l’enfant devenu majeur. Ce dispositif d’accès aux origines à la discrétion de l’enfant uniquement pourra impacter le choix du lieu de réalisation de la PMA, les législations en la matière n’étant absolument pas homogènes à travers l’Europe; il pourrait également impacter durant quelque temps le nombre de donneurs en France.

III – Le double don de gamètes et l’autoconservation des gamètes autorisés.

Alors qu’ils étaient précédemment interdits, il sera désormais possible dans un parcours de PMA de bénéficier d’un double don de gamètes et de conserver ses propres gamètes pour préserver sa fertilité et entreprendre un parcours de procréation ultérieurement sans devoir donner une partie de ses gamètes comme c’était le cas jusqu’à présent.

Cependant le don mutuel entre femmes d’un même couple (technique ROPA) reste exclu ce que déplore l’APGL.

IV – La volonté marquée par le législateur de compliquer la reconnaissance de la filiation de l’enfant né grâce à une GPA

Alors que le gouvernement avait martelé que la GPA ne devait pas être dans la loi bioéthique, il a finalement été adopté un texte dont l’objectif est clairement d’empêcher la transcription totale des actes de naissance des enfants nés à l’étranger de GPA : c’est-à-dire, la reproduction de toutes les mentions de l’acte étranger sur les registres de l’état civil français.

Alors même qu’à la fin de l’année 2019, la Cour de Cassation avait enfin ouvert la porte à plus d’équité en prescrivant par plusieurs arrêts consécutifs cette transcription totale.

Ce revirement de jurisprudence particulièrement marquant puisqu’il faisait suite à 20 années de lutte devant les juridictions judiciaires, avait au printemps 2020, aboutit aux premières transcriptions par les autorités consulaires françaises dans les divers pays étrangers autorisant explicitement le recours à la GPA.

Ce positionnement de la Cour de Cassation salué par l’AGPL et les familles concernées, mais particulièrement critiqué par le monde politique devra donc céder face au législateur qui marque ainsi son absence de prise en compte des besoins des familles concernées.

La modification de l’actuel article 47 du Code Civil consiste à donner foi sur le territoire français aux actes d’état civil étranger pourvu qu’ils ne soient ni falsifiés, ni irréguliers et qu’ils soient conformes à la réalité, entendu et c’est la nouveauté comme la réalité appréciée au regard de la loi française. Ce terme de réalité n’avait pas été défini jusqu’alors.

En effet dans le droit français de la filiation, seule la femme qui a accouché et l’homme qui est présumé le père par mariage ou celui qui a reconnu l’enfant peuvent être les parents légaux à la naissance de l’enfant. La femme qui n’aurait pas accouché dans un couple de sexes différents ou le deuxième homme, dans un couple de même sexe, qui revendiqueraient une filiation ne pourraient l’être que par jugement.

Ainsi la modification de l’article 47 exigeant que la réalité soit appréciée au regard de la loi française implique que le deuxième lien de filiation de l’enfant né grâce à une GPA soit établi par jugement dans le pays de naissance pour qu’il soit reconnu en droit français ou que ce lien de filiation d’intention pourtant établi à l’étranger soit reconstruit en France via une procédure en adoption de l’enfant du conjoint.