Par une première circulaire du 11 juillet 2024, commentant les dispositions de l’article L. 1225-35 du code du travail et de l’article L. 623-1 du code de la sécurité sociale, la caisse nationale d’assurance maladie avait indiqué que, dans les couples d’hommes ayant eu recours à une gestation pour autrui, seul le père biologique pouvait bénéficier du congé de paternité et d’accueil de l’enfant, le père d’intention n’en pouvant bénéficier. Une seconde circulaire du 7 novembre 2024 avait retiré celle du 11 juillet 2024, et substitué à l’indication précédente l’indication selon laquelle la CNAM étudiait les conditions d’octroi du congé paternité au deuxième père – ce qui impliquait que, en l’état, ce congé demeurait refusé.
Les deux circulaires ont été attaquée devant le Conseil d’Etat par l’APGL.
L’APGL a, d’abord posé une question prioritaire de constitutionnalité, en faisant valoir que les dispositions précitées méconnaissaient notamment le principe d’égalité devant la loi en ce qu’elles permettaient au conjoint, partenaire ou concubin de la mère de bénéficier du congé paternité alors même qu’il n’était pas le père de l’enfant, tandis que le conjoint, partenaire ou concubin du père ne pouvait en bénéficier. Le Conseil d’Etat avait jugé la question sérieuse et l’avait transmise au Conseil constitutionnel mais celui-ci, par une décision du 8 août 2025 (n° 2025-1155 QPC) a estimé que la différence de traitement était justifiée par l’objet du congé, qui serait d’ « éviter que la mère reste isolée après l’accouchement afin de la soutenir et de protéger sa santé, au cours d’une période pendant laquelle elle est particulièrement vulnérable. ».
Le Conseil constitutionnel semblait cependant avoir admis, au moins implicitement, que le conjoint, partenaire ou concubin du père pouvait bénéficier du congé s’il avait un lien de filiation avec l’enfant.
L’APGL avait en conséquence invité le Conseil d’Etat à ce saisir de cette nuance. Et, sur la base de cette décision, le Conseil d’Etat, statuant après le rejet de la QPC, a estimé que la circulaire devait être regardée comme illégale en ce qu’elle interdisait le bénéfice du congé de paternité et d’accueil de l’enfant à tout parent –homme ou femme– n’ayant pas accouché de l’enfant et dont le lien de filiation est reconnu en France. Pour arriver à ce raisonnement, le Conseil d’Etat mentionne explicitement l’exequatur du jugement étranger de filiation. S’agit-il d’une justification à l’annulation de la circulaire ou d’une condition pour obtenir le congé ? Nous pensons que l’exigence de prendre le congé après la naissance de l’enfant, rappelée par le Conseil d’Etat, suppose de ne pas attendre l’exequatur mais simplement de prendre en compte cette possibilité ; ce qui plaide, selon nous, pour l’octroi d’un congé pour tout parent dont la filiation est établie à l’étranger.
Accueillant un autre moyen soulevé par l’APGL, il a par ailleurs estimé que la circulaire ne pouvait exiger, parmi les pièces à fournir pour permettre l’affiliation à l’assurance maladie, un certificat de nationalité française.
Le recours introduit par l’APGL a donc largement prospéré, puisque les dispositions de la circulaire qu’elle contestait ont été annulées.
Toutefois, même si cette décision constitue incontestablement une victoire pour les couples et personnes dont les enfants naissent à la suite d’une GPA à l’étranger, sa portée est encore incertaine.
En effet, le Conseil constitutionnel a, par sa décision précitée, validé une approche nataliste et réactionnaire du congé de paternité, conçu selon lui pour permettre au père d’aider la mère et non aux parents d’accueillir leur enfant.
Dès lors que les dispositions en cause ont été considérées comme légales, le bénéfice du congé paternité peut être refusé, à tout le moins, au conjoint, concubin ou partenaire du père tant que le lien de filiation n’a pas été établi (ou reconnu) avec l’enfant.
Les efforts pour assurer l’égalité des droits et l’intérêt de l’enfant doivent donc se poursuivre.